指南针期末复习资料——法理学

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万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心指南针期末复习资料——法理学杜某某做题技巧：法理三言得分法第一言：世界是相对的世界。即：绝对判断一般是错误判断。即出现“只要……就；任何……；都是……；总是……” 等等字眼的选项，一般是错误的；同理，出现“一定程度”、“不完全”、“之一”等相对性词汇，则往往是正确的。第二言：世界是对立统一的世界。即，完全割裂或完全等同的判断，一般是错误判断。即出现“A 就是 B，A 与 B 完全、 A 与 B 无关”等字眼的选项，一般是错误的。同理，A 与 B“既区别又联系”之类的说法，则必然是正确的。因此，其他诸如“兼顾、协调、循环”等词汇，往往是正确答案。既然万物之间都具有“对立统一性”，因此，在设计选项时，如果想让该选项错误，则必须表述的非常明确、甚至非常极端，因此，由此也衍生出一个规律：中性词汇不命第三言：世界是多维的世界。世界上一般不存在一因一果的关系。线性推理往往是错误选项；同时，出现“A，因此 B”字眼的选项，一般是错误的，出现“A，但是 B”的选项一般是正确的。上律龙图，中国的法律图腾 10 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心第一讲法的概念和本质表 1：法的概念—什么是法？不同学派有不同观点，这些众多学派可以大致归结为两大立场：实证主义法学派与非实证主义法学派争议焦点法与道德之间是否具有本质的、必然的联系 1.实证主义：法与道德权威制定是法的首要要素—分析法学派，代表人物：奥斯丁、哈特无必然联系，着眼于社会实效是法的首要要素—社会法学派，代表人物：庞德、埃利希 “实定法” 基本类型还有学派认为：权威制定、社会实效均是法概念要素 2.非实证主义：法与道内容的正确性是法的唯一要素——古典自然法学派德有必然联系，着眼于第三条道路：内容正确性+权威性制定+社会实效——综合学派 “应某某” 表 2：法的本质—法的本质是什么？与“法的概念”一样，不同学派也呈现出不同观点。 1.古代自然法学派（1）法的本质：“自然规律” （2）代表人物：古希腊时期法学家以及中国古代的法律思想家（1）法的本质：“人的理性”，强调法律的“道德性”、“人权天赋”；认为法律起源 2.古典自然法学派于社会契约。（2）代表人物：孟德斯鸠、洛克、卢梭，等等 3.历史法学派（1）法的本质：“民族精神” （2）代表人物：萨维尼 4.功利法学派（1）法的本质：“趋乐避苦”、增进幸福；强调“成本-效益”分析（2）代表人物：边某某 5.神学法学派（1）法的本质：上帝意志”；法律起源于“神的创造”。（2）代表人物：奥古斯丁、阿奎那（1）法的本质：权威制定 6.分析法学派（2）代表人物：主要以奥斯丁、哈特为代表 ——奥斯丁名言：法是主权者的命令 ——哈特名言：法律是规则体系（1）法的本质：“社会实际运行”； 7.社会法学派（2）代表人物：主要以霍姆斯、庞德、埃利希为代表。 ——霍姆斯名言：(1)法律的生命不在于逻辑,而在于经验；(2)法律是对法院将要做什么的预测 8.中国古代法家 “定纷止争”；主要以韩非子为代表，认为法律起源于“暴力斗争”。 9.马克思法学派：法国家性国家制定或认可，并由国家强制形成方式：国家制定或者认可是“国家意志、阶级（正式性力保证实施的正式的官方的确实施方式：国家强制力保证实意志与社会物质制官方性）定的行为规范；法直接形成于某某施上律龙图，中国的法律图腾 11 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心约”的统一阶级性社会性家权力，是国家意志的体现表现形式：国家的官方文件的规范性表现上升为国家意志的（1）不是个别意志简单相加，而是融合统治阶级意志体现（2）表面上具有公共性和中立性（3）往往考虑被统治阶级的利益或要求大多数法学家认为，法的内容受一定社会因素制约马克思进一步认为：最终由一定社会的物质生活条件决定马克思说：“国家不是在创造法律，而是在表述法律” 第二讲法的形式和特征表 3：法的形式—国法，即执行国家职能的各种法，包括国家法和其他特定形式的法成文法专门机关（立法机关）制定的法律一般统称为“国家法”：即由国家特表现形式判例法法院或法官在判决中创制的法定机关产生的法。（国法）不成文法通过特定形式认可的习惯法这类法律虽然不一定由国家机关产其他的法其他执行国家职能的法，例教会法生，但实际执行着国家职能表 4：法的特征—法律是一种“特殊的社会规范” 调整人的行为的社 1.调整对象：人的意志行为会规范，针对“一（1）调整对象只能是“行为”——法谚：法律不问思想般人”设定行为模（2）只能是“意志行为”——法谚：法律不强人所难；紧急时规范性式。无法律 2.法律是一种特殊的社会规范（1）只调整重要的社会关系——法谚：法律不问琐碎之事（2）法律不是自然规范：自然规范调整的是人与自然的关系。 1.普遍有效性：法律的效力范围与国家权力的管辖范围具有一致性普遍性 2.普遍平等对待性：法律面前人人平等；但不排除合理差别 3.普遍一致性：法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋势国家意志性法是由国家制定和认可的、体现国家意志的社会规范 1.任何规范都有保证实施的强制力，但法律的保障力量是“国家强制力”（国家暴力）国家强制性 2.国家强制力只是最终保障力量，法律运行时并不一定都要行使国家权力 3.国家权力本身也要依法行使，因此法律既强化国家权力也会弱化国家权力程序性 1.法律是依据程序来运转的规范 2.违反法律程序的行为可能被宣布为无效可诉性 1.可争讼性：可以用来作为起诉、辩护的根据 2.可裁判性：可以用来作为法院适用的标准权利义务性权利义务构成了法律的主要内容，为人们的行为设定了“权利模式”和“义务模式”。上律龙图，中国的法律图腾 12 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心第三讲法的价值表 5：法的价值—三大基本价值：秩序、自由与正义含义法（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。秩序是指通过法律所形成的稳定状态。（1）法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立； 1.秩序是基础价值（2）自由正义等价值，必须以秩序为基础； 2.秩序必须受限制秩序难以涉及实质内容，必须接受正义、自由的规制种类自由是指法确认、保障人们按照自己的意志进行活动，使主体与客体达到和谐状态。 1.法律是自由的保障法律本身的特征使其成为保障自由的首选；马克思说“法典就是人民自由的圣经”。 2.自由是法律的最高价值自由是人的本性，体现人性需要，位于价值的顶端，是衡量法律是法律与自由不是真正法律的标准。秩序、正义价值必须以自由为指引。 3.自由需要法律的限制。法律限制自由时需要注意以下原则：（1）伤害原则：伤害他人合法权利时则需要进行限制（2）道德主义原则：侵害社会公共道德时则需要进行限制（3）家长主义原则：为免受自身侵害而对其进行限制正义正义体现为平等、公正等具体形态。 ——亚里士多德将正义分为“分配正义”和“矫正正义”。 1.正义是法的基本标准：只有合乎正义的法律才是真正的法律。 2.正义是法的评价体系：正义是可独立法律之外的评价标准。 3.正义推动着法律的进化：（①是法律精神上进化的观念源头；②促进了法律地位的提高；③推动了法律内部结构的完善；④提高了法律的实效）表 6:法的价值冲突解决原则——三大基本原则 1.价值位阶是指不同位阶的价值冲突，在先价值优于在后价值。一般而言，自由>正义>秩序是指同一位阶的价值冲突，综合考虑主体间的特定情形、需求和利益，使得个案的解决能够 2.个案平衡适当兼顾各方利益。是指为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越恰当的程度。 3.比例原则主要体现为“紧急避险不得超过必要限度、合理补偿”等规定。上律龙图，中国的法律图腾 13 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心第四讲法的作用表 7：法的规范作用与社会作用—根据作用对象不同进行的分类 1.指引作用：（1）个别指引：由非规范性法律文件实现。对本人行为的引导（2）规范指引：由规范性法律文件（法律）来实现。 ①确定指引：通过设定义务来实现（作为或不作为） ②不确定指引（又称有选择的指引）：通过宣告权利来实现（可做可不做）规范作用： 2.评价作用： 1.专门评价：特定机关、组织及成员的评价，有法律效力针对人的判断、衡量他人行为 2.一般评价：普通主体进行的舆论评价，没有法律效力行为是否合法及其程度 3.预测作用：预先估 1.对将来的行为方式的预测计到人们相互之间 2.对将来的法律后果的预测会如何行为 4.教育作用：对一般人的行为产生影响。包括示警作用（反面）和示范作用（正面）。 5.强制作用：制裁违法犯罪，强制人们守法。政治职能：加强阶级统治的作用社会作用：社会职能：对经济、文化等公共事务的作用针对社会政治职能与社会职能辩证统一：管理社会的目的是加强阶级统治运行 ——恩格斯：政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。表 8：法的局限性—法治并不是要将所有的社会生活都纳入到法律框架内，法治的要求是：发挥法律的“主导作用” 1.法律以社会为基础，书本上的法以活法为基础，国家法以社会法为基础；法律与社会有一致性，不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。 2.法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约 3.法律调整社会关系的范围和深度是有限的 4.法律自身条件的制约，如语言表达力的局限等 5.其他局限：“徒法不足以自行”——立法、执法、司法等环节受到人的影响较大第五讲法的要素 ◆补充说明：法的要素包括法律规则、法律原则、法律概念及技术法规（≠技术规范）等四大类，大纲以法律规则、法律原则为考查重点。上律龙图，中国的法律图腾 14 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心表 9：法律规则的逻辑结构—法律规则是指采取特结.定构形式、具体规定法律权利义务以及相应法律后果的行为规范。 1.假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。是指法律规则中规定人们具体权利义务（即行为模式）的部分。 2.行为模式法律规则包括三种：可为（授权）、应为（命令）、勿为（禁止）逻辑结构 3.法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分。包括肯定后果（即无需承担法律责任）和否定后果（即需要承担法律责任）。表 10：法律规则的表现形式—法律与语言的关系、法律规则与法律条文的关系 1.任何法律规范都有语言依赖性，必须通过语言或语句来表达 2.法律实践过程中，人们适用的不是语句本身，而是语句的含义 3.语言有局限性，导致法律有局限性，因此，必然要进行法律解释 4.法律往往表述为规范语句。所谓规范句是指直接使用“应该”、“不得”、“可以”等道义法律规则和语助动词的语句。言 5.有时法律也表述为描述语句。所谓描述句是指，某些法律语句虽然没有使用“应该”、“不得”、“可以”等道义助动词，但仍然可以推导出具体权利、义务的语句。例如：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 1.规范性条文：直接表述法律规范（规则和原则）的条文条文的分类 2.非规范性条文：规定法律概念、法律技术类内容（例如公布时间和机关、法律生效日期等等）的条文。法律规则与条文是内容与形式的关系。但是需要注意以下两点：法律规则和法整体关系 1.规则只是条文的内容之一；律条文 2.条文只是规则的形式之一。法律规则在表 1.一规则由数个条文表述；现为法律条文 2.一条文表述数个规则；时，二者也非一 3.法律规则内容分属不同规范性法律文件的条文来表述；一对应关系 4.一个条文仅规定法律规则的若干要素。上律龙图，中国的法律图腾 15 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心表 11：法律规则的分类—此种分类仅仅适用于法律规则 1.行为模式不同（1）授权性规则：具体规定权利或权力的规则。（2）义务性规则：具体设定义务的规则。义务性规则又可分为： ①命令性规则：设定“作为义务”的规则； ②禁止性规则：设定“不作为义务”的规则。 2.内容的确定程度不同（1）确定性规则：内容本身已经确定，无需援引其他法律规定或委托其他机关另行制定相应规则（2）准用性规则：内容尚未确定，需援引其他法律规定（3）委任性规则：内容尚未确定，需委托其他国家机关进行立法 3.对行为的限定程度和（1）强行性规则：内容有强制性；必须遵从，不得自由协商变更范围不同（2）任意性规则：内容有任意性；可自由选择，也可自由协商变更表 12：法律原则—为法律提供基础的、本源的、综合性的以及指导性的价值准则或规范 1.产生的基础不同：公理性原则与政策性原则。公理性原则是指人类共有的原则；政策性原则是指具有国家特色的原则。法律原则分类 2.对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小不同：基本原则与具体原则与规则区别与规则的联系法律原则适用条件 3.涉及的内容和问题不同：实体性原则和程序性原则最明显区别：法律规则“明确而具体”；法律原则“抽象而模糊”。具体包括：法律原则法律规则 1.一般不规定明确的行为模式 1.行为模式明确而具体 2.一般不规定具体的法律责任 2.法律责任明确而具体 3.适用时不是“全有或全无”的方式 3.适用时是“全有或全无”的方式 4.对于自由裁量权的限制较为宽松 4.对于自由裁量权的限制较为严格 5.法律原则侧重实现法治的可接受性 5.法律规则侧重实现法治的可预测性 1．都是法的构成要素，都符合法的基本特征； 2．都发挥着法的作用 3．都是用语言表述的，都有局限性，都可以作为判案依据等。法律规则明确具体，可最大限度实现可预测性和确定性，一般要优先适用规则，但例外情况下，可优先适用原则，具体包括以下几点： 1.顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。 2.目的限制：除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 3.说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则，即，如果原则的说服力更强，则可适用法律原则。备注：需要说明的是，由于刑法坚持罪刑法定原则，所以刑法更加强调法律规则的优先性上律龙图，中国的法律图腾 16 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心表 12：法律权利与义务国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段。 1.具有自主性，行为人可以自由选择；法律权利特征 2.具有利益性，往往可以带来利益； 3.具有关联性，往往与义务相关； 4.具有法定性，只有法律加以规定或保护的权利，才属法律权利。法律权利 1.范围不同：法律权利＜权利；与权利 2.保护力度不同：法律权利优先保护法律义务是义务人必要行为的尺度、必须履行某行为的法律约束，具有应然性和强化性法律义务包括两种：积极义务（作为义务）和消极义务（不作为义务）。规定在根本法 1.基本权利义务一般规定在宪法中。还是普通法 2.普通权利义务一般规定在普通法律中权利义务分类相对应的主体 1.绝对权利义务范围 2.相对权利义务对应不特定法律主体的权利和义务对应特定法律主体的权利和义务权利义务主体个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。的性质 1.结构上不可分割（不能只享受权利而不履行义务）； 2.数量上两者总量相等；权利义务关系 3.产生发展上从浑然一体到分裂对立，再到相对统一； 4.价值上存在主次关系。自近代社会以来，绝大多数国家的法律都主张权利本位。第六讲法的渊源表 13：法律渊源的分类—法律渊源简而言之就是指法的来源，具体是指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有说服力、并能作为法律决定的大前提的规范或准则。分类 1.正式渊源 2.非正式渊源具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范。不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力、能够构成法律决定的大前提的准则。当代中国法的根据制定机关以及效力位阶不同，当代中国法的正式渊源包括以下种类：渊源 1.宪法在此指宪法典，具有最高法律效力 2.法律（1）基本法律：全国人大制定和修改；闭会时由全国人大常委会修改（不能修改原则）（2）非基本法律：全国人大常委会制定和修改 3.行政法规仅指国务院制定的有关行政管理方面的规范性法律文件 4.地方性法规由省级人大和常委会、***会制定 5.民族自治法规民族自治区、自治州、自治县人大制定的自治条例和单行条例 6.经济特区法规 ***会制定上律龙图，中国的法律图腾 17 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ 万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心 7.规章 8.特别行政区法律（1）部门规章：由国务院各部委制定（2）地方政府规章：由省级政府、设区的市的政府基本法、特别行政区的法律，以及法院判例 9.国际条约和惯例（1）批准加入的内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。关注非程序内在约束不可诉性表 35：法与人权概念人权的历史性法与人权 1.人权是指每个人作为人应该享有或者享有的权利。 2.在根本上，人权是一种道德权利、应然权利。 3.为了保障人权的实现，权利必须被法律化，但并非所有人权都能被法律化。人权在本原上具有历史性 1.人权存在发展的内因是人的自然属性； 2.外因是社会的经济、文化状况，最终由一定的物质生活条件所决定。 1．人权可以作为判断法律善恶的标准，人权是法的源泉：（1）人权指出了最低的人道主义标准；（2）依照人权，可以诊断法律侵权的症结，从而提出救济标准和途径；（3）利于实现法律的有效性，促进法律完善 2．法是人权的体现和保障（1）法对人权保障的优势：设定人权保护的一般标准，避免随机性或冲突；提供国家强制力后盾；（2）人权往往通过法律的形式具体化：法律权利是人权的首要和基本内容。（3）人权法律化受到社会现实条件制约（经济状况、民族历史传统等）上律龙图，中国的法律图腾 29 龙图学校，法律人野蛮成长部落 ★司某某法硕学硕法博留学实习就业一站服务★★★名校升学，理想就业，幸福生活★ [文章尾部最后500字内容到此结束,中间部分内容请查看底下的图片预览]请点击下方选择您需要的文档下载。

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