依法破解PPP落地七大困惑
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依法破解PPP落地七大困惑
PPP项目雨后春笋，PPP困惑云山雾海。
在PPP项目咨询实务中，在《PPP法》征求意见过程中，我听到了许多争议、许多困惑。这些困惑主要包括：PPP是特许经营吗？PPP可以仲裁吗？PPP需政府采购吗？PPP可以不招标吗？ PPP可以回购担保吗？PPP用地可以直接划拨吗？PPP要承担连带责任吗？如何破解这些困惑，促进PPP项目落地呢？
1. PPP就是特许经营吗？
PPP项目是否都采用特许经营方式，存在较大的争议。
PPP模式，按照财政部及国家发改委定义，是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系（发改投资[2014]2724号）。其主要特征是政府和社会资本的长期合作关系。
特许经营，指政府将特许经营权出让给社会资本并签订特许经营协议,由其（或组建***）在一定期限和范围内负责投资、建设、经营（公共基础设施和公用事业项目），提供公共产品或者公共服务并获得收益（《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条）。其主要特征是社会资本提供的公共产品或者公共服务是否在自然垄断行业，是否需要政府特许才能进行。
从以上定义可知，在公共基础设施和公用事业领域，长期的特许经营就是一种PPP模式；但是PPP模式不仅仅采取特许经营方式，也可以采取购买服务、政府补贴、股权合作等方式。
PPP项目何时采用特许经营，何时采用购买服务呢？二者适用范围有何不同呢？
特许经营一般适用于经营性项目及准经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，即经营性项目，可通过政府授予特许经营权推进。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目，即准经营性项目，可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或直接投资参股等措施推进（发改投资[2014]2724号文某某（二）款）。
购买服务一般适用于非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目，即非经营性项目，可通过政府购买服务推进（同上）。
可见，PPP项目不仅仅可以采用特许经营，还可以采用购买服务、政府补贴、股权合作等方式。但无论采用何种方式，都得长期合作，都得符合PPP其他特征。
2. PPP争议可以仲裁吗？
PPP项目合同是行政合同还是民事合同，一旦有争议，是到法院打行政官司，还是可以到仲裁委打民事官司？目前争议很大。
政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用（《政府购买服务管理办法(暂行)》第2条）。
政府购买服务合同是民事合同。按照2014年8月31日修正的《政府采购法》第43条规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。可见，政府购买服务是民事行为，政府和社会资本产生争议可以仲裁。
特许经营合同是行政合同。按照《行政诉讼法》第12条第11项规定,“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的作为行政诉讼案件对待。最高院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条予以强调。
可见，PPP项目合同是民事合同还是行政合同，关键在于看其特许经营合同还是购买服务合同或其他。在实务中，特许经营与购买服务往往混同，成了“任人打扮的小姑娘”。
3. PPP都需政府采购吗？
PP 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 P项目合同后，设立***，并将PPP项目合同权利义务概况转让给***。按照相关文件规定，实施机构应当与依法选定的社会资本签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立***，并与***签订PPP项目合同（如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第18条）。
以上做法是与现行法律有一定冲突，不能排除社会资本依据《招标投标法》与***承担连带责任的风险。要规避这一风险，社会资本应该规范操作，要么先设立***，直接以***去投标；要么规范法律关系，将社会资本与实施机构的法律关系和***与实施机构的法律关系分开设置。
PPP是一场婚姻，终身大事多思量。
PPP无任何借口，依法落地少困惑。
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