案例指导—民法
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民法
一、 （1）吕某与张某给女儿起名为“南雁林某某”，是否符合姓名权的法律规定？为什么？
答：不符合姓名权的规定，根据民法典的规定，新生儿的姓氏应以三代以内直系血亲为准，吕某和张某给女儿起名为“南雁林某某”违反民法典关于姓名权的规定。
不符合姓名权的法律规定。行使姓名权要求不得违反法律和公序良俗。吕某和张某为其女儿起名“南雁林某某”仅因为二人皆快诗词歌赋和中国传统文化。吕某和张某为其女儿的法定扶养人，女儿的姓氏既非父姓、母姓，也非其他直系长辈血亲的姓氏，其名字不符合姓名权的姓氏要求。
（2）吕某向A派出所为女儿申请办理户口登记，其所形成的法律关系是否属于民事法律关系？为什么？
答：不属于民事法律关系，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间所形成的法律关系，而A派出所属于行政主体，双方的地位不平等，吕某和A派出所之间的关系是行政关系。
（3）对于A派出所拒绝办理户口登记的决定，如果吕某与张某认为不合法，可以采取何种法律救济手段？为什么？
答：救济手段：（1）行政复议，（2）行政诉讼
根据行政法的有关规定，自然人对行政主体的行政行为有争议时，可以向行政机关申请行复议或行政诉讼的手段进行权利救济。
申请行政复议或提起行政诉讼。对于A派出所拒绝办理户口登记的决定，如果吕某与张某认为不合法，可采取的法律救济手段为行政复议或者行政诉讼。派出所做出的拒绝办理户口登记的决定，不属于复议前置、复议终局或者选择但终局的情形，因此，吕某与张某可自由选择行政复议或者行政诉讼，若选择行政复议，原则上只能复议一次，若对复议结果不满意，可在复议后再提起行政诉讼。
（4）吕某与张某“空床费”之约定，是否形成民事法律关系，为什么？
答：不形成民事法律关系，二者之间的约定不属于民事法律行为，因此不形成民事法律关系。
（5）吕某经常夜不归宿的行为，违反了配偶关系中的何种义务，为什么？
答：违反了配偶关系的同居义务。
根据案例材料，吕某经常夜不归宿，该行为属于违反配偶关系中的同居义务的行为。
根据《民法典》第1043条第2款的规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、问名的婚姻家庭关系”，夫妻之间互相富有同居义务与忠实义务，经常夜不归宿的行为就是对同居义务的违反。
（6）吕某打伤张某，医师存在医疗过失致使手术部分失败，最终给张某造成损害，吕某的行为与医师的行为是否构成数人侵权行为？为什么？
答：不够成数人侵权行为，吕某打伤张某与医师是两个侵权行为，两种民事法律关系，并无关联性。
构成无意思联络的数人侵权。数人侵权行为包含：共同加害行为，共同危险行为，教唆、帮助行为和无意思联络的数人侵权。吕某打伤张某，医师存在医疗过失致使手术部分失败，最终给张某造成损害，二者之间不存在共同的故意或国税，吕某的行为与医师的行为属于无意思联络的数人侵权行为，且未因果关系结合型的无意思联络的数人侵权行为。应适用《民法典》的规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”
（7）张某提起的离婚诉讼应由哪个法院管辖？
答：张某提起的离婚诉讼应由被告住所地法院管辖
应由吕某住所地法院管辖。由张某对李某提起离婚诉讼，吕某没有离开住所地超过一年、下落不明或者宣告失踪、被采取强制性教育措施或者被监禁，也不是非文职军人身份，其住所地与经常居所地一致，因此应由其住所地人民法院管辖。
（8）如果吕某提起离婚诉讼，张某在一审中为主张离婚损害赔偿，但在二审中提起，法院应如何处理？
答：法院应当先行调解，调解不成，告知另行起诉。
二审法院应先进行调解，调解不成应告知张某在离婚判决生效一年内另行起诉。在婚姻存续期间，吕某经常夜不归宿，违反夫妻法定义务，在双方争吵过程中，吕某殴打张某，造成较严重过过。在这一离婚案件中，张某是无过错方，应当适用婚姻法的规定，
（9）在离婚诉讼中，如果张某或吕某申请将B医院列为第三人，法院应否准许，为什么？
答: 法院不予准许，B医院在婚姻法律关系中没有诉讼主体资格，同时不是适格主体，因此在离婚诉讼中B医院不能作为第三人参加诉讼。
法院不应准许。因为在离婚诉讼中，B医院不可能对原被告之间的诉讼标的享有独立的请求权，案件的判决结果与B医院显然也不存在法律上的利害关系，既不满足有独立请求权的第三人的构成要件，也不满足无独立请求权的第三人的构成要件。
二、
（1）A公司推出“充话费、送话费+抽奖”活动的意思表示何时生效？为什么？
答：A公司的意思表示自该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示时生效
该活动以公告栏的形式展出时为A公司正式发出合同要约，A公司做为非法人组织具有民事行为能力且其意思表示真实有效。
A分公司推出“充话送话费+抽奖”活动的意思表示自发布时生效。因为活动的意思表示以宣告栏形势作出，系以公告方式作出的意思表示。根据《民法典》第139条的规定，“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效”，通过公告发布意思表示后，不特定人均可以通过公众媒体知晓，法律法规视为已经达到相对人的支配范围，处于相对人虽是可以了解的状态，适用发布生效原则。
（2）刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示何时生效？为什么？
刘某提出申请时生效，刘某年满十八周岁具有民事权利能力，拥有清楚的意思表达能力，为完全民事行为能力人，其独自做出且不受他人干涉的意思表示，自其做出时起真实有效并产生效力
意思表示自A分公司知晓时生效。因为刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示，系以对话方式做出的意思表示。根据《民法典》第137条第1款的规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效”，以对话方式作出的意思表示的生效时间采取了解主义，仅在相对人知悉时发生效力。
（3）A公司不具有法人资格，其能否作为本案中民事法律行为的主体？能否作为本案中的诉讼主体（被告）？为什么？
A公司能够作为本案民事法律行为的主体，也能够作为本案中的诉讼主体。
民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的法律关系，而A公司作为非法人组织接受民法的调整，其具有完全民事行为能力、能够承担民事责任，因此能够成为民事法律行为的主体。同时A公司在其与刘某所形成的民事法律关系中也是适格当事人，因此能够成为诉讼主体。
A分公司可以作为本案中民事法律行为的主体。根据《民法典》的规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，虽然A分公司不具有法人资格，属于非法人组织，但非法人组织只是不能独立承担民事责任，仍可以以自己的名义从事各种民事活动。同时A分公司作为企业法人的分支机构，完全具备了《民事诉讼法》规定的诉讼主体条件：（1）依法设立；（2）领取营业执照。综上，A分公司具有民事诉讼当事人的资格，能够作为本案的诉讼主体（被告）
（4）刘某与A分公司订立的电信服务合同何时成立？何时生效？为什么？
刘某与A分公司订立的合同在刘某填写业务受理单并由业务员加盖公章后成立，在刘某当场预付话费后生效。因为电信服务合同属于买卖合同，合同订立时成立，合同标的物交付时生效。
刘某与A分公司订立的电信服务合同自刘某和A分公司签名或盖章时成立和生效。
根据《民法典》第490条第1款第1句的规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”，本案中电信服务合同系以书面形式订立的合同，自双方当事人签名或者盖章时合同成立。“依法设立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，而法律、行政法规没有规定此类电信服务合同应当班里批准、登记等手续才能生效，因此该合同在依法成立时即生效。
（5）刘某与A分公司实施的抽奖行为是什么类型的民事法律行为？
刘某与A分公司实施的抽奖行为是合同之债
刘某与A分公司实施的抽奖行为是财产行为、双方行为、从行为、不要式行为、不要物行为、射幸行为。
（6）《服务协议》第四项规定，如果“甲方银行账户被查封、冻结或者余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的”则乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务。这是否意味着该电信合同是附条件民事法律行为？为什么？
该电信合同不是附条件的民事法律行为，理由是：附条件的民事法律行为是在合同尚未生效时附加的条件，只有当条件达成时合同才会生效，而此时合同已经生效，第四项规定实质为合同中规定双方权利义务的格式条款。
答：否。附条件民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。《服务协议》第4项的规定，只是影响A分公司承担责任的大小，其所规定的条件成就与否不会导致该服务合同本身生效或解除，因此该项规定不意味该合同属于附条件的法律行为。
（7）《服务协议》第五项规定花费有效期1年，该规定是否有效？为什么？
答：该规定无效，此项条款未经当事人同意，不合理的增加当事人的义务负担，为格式条款，合同中的格式条款在合同签订时应向当事人认真说明，由当事人同意才能生效。
答：无效。根据《民法典》的规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻起责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大厉害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”，格式合同提供方负有提示与说明义务。《合同法解释（二）》第6条对提示的方式予以规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示说明义务承担举证责任。”而本案中相关格式条款的字体均较小且不易辨明，A分公司未对其进行加粗处理，无有效证据证明其对客户进行了有效期的说明和提示，因此该条款不生效。
（8）刘某因电饭锅存在设计瑕疵引起失火造成的财产损失，能否要求A分公司予以赔偿？为什么？
答：可以要求A分公司予以赔偿，刘某中奖所得的电饭煲是在与A公司的合同关系中获得的，A分公司应承担瑕疵担保责任，由于设计瑕疵所引发的火灾，刘某可以请求A分公司承担违约责任，并对自己产生的损失予以赔偿。
答案一：能。虽然从外观来看中奖获得电饭锅是一种赠与关系，但实际上价款已经分摊到成本之中，A分公司应当视为销售者。根据《民法典》第1203条第1款的规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，因此刘某作为被侵权人可以向销售者A分公司主张赔偿
答案二：不能。因为A分公司作为一家电信***，对于电饭锅不构成持续销售行为，不能被视为销售者。对于因产品存在缺陷造成损害的，受害人刘某只能要求生产者赔偿，而不能要求A分公司赔偿。
（9）刘某能否向B***请求支付保险金？B***尚未向刘某出具保险单，且刘某尚未交付保险费，对于刘某行使保险金请求权是否有影响？为什么？
刘某能够向B***请求支付保险金，B公司虽尚未向刘某初具保险单，且刘某尚未支付保险费，对于刘某行使保险金请求权有影响，此时刘某和B***之间的保险合同已经成立并生效，但如果刘某一直拖欠保险费，B公司将会以刘某未交付合同约定的保险金为由，宣布刘某构成根本违约，主张撤销保险合同；但若刘某按照合同约定缴纳保险金，则有权请求B***按照合同约定履行保险义务。
刘某能向B***请求支付保险金。理由：（1）***业务员李某作为***的保险代理人，其代为办理保险业务的行为由***承担责任。而根据《保险法》的规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”，同时法律未规定需要办理特殊生效手续，因此自6月1日***同意承保时该保险合同成立并生效。刘某有权向B***请求支付保险金。（2）保险事故发生在保险合同约定的保险期限内。B***尚未向刘某出具保险单，且刘某尚未支付保险费，对于刘某行使保险金请求权无影响。因为出具保险单与交付保险费均是保险合同成立后保险人与投保人所应履行的义务，并不影响合同的成立，亦不影响合同的成立，亦不影响保险金请求权的行使。
（10）如果B***向刘某支付了保险金，其能否向A分公司追偿？为什么？
答：B***若向刘某支付了保险金，其能够向A分公司追偿，因为在B***向刘某支付保险金后已经取得代位求偿权，可依法向A分公司请求赔偿。
答案一：能。虽然从外观来看中奖获得电饭锅是一种赠与关系，但实际上价款已分摊到成本之中，A分公司应当视为销售者。因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，故A分公司应当承担侵权责任。根据,《保险法》的规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，本案中刘某与***签订的属于财产保险，保险发生后，***在向刘某支付保险金后享有对侵权责任人的保险代位权，因此能够向A分公司追偿。
答案二：不能。A分公司对于电饭锅不构成持续销售行为，不能被视为销售者。故本案中，对于产品存在缺陷造成的损害，受害者只能要求生产者赔偿，而不能要求A分公司赔偿，A分公司不是侵权责任人。故***只能向电饭锅生产者主张保险代位权，而不能向A分公司追偿保险金。
三、
1、甲与乙之间的《借款合同》何时生效？为什么？
答：甲与乙之间的《借款合同》自双方签字盖章时成立并生效。理由：根据《民法典》的规定“当事人采用合同书的形式订立的合同，自双方当事人签字、盖章或按手印时成立”，“依法设立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，本案中，甲与乙订立的《借款合同》没有特殊约定，因此自该合同成立时生效。
答；甲与乙之间的借款合同于2016年10月24日生效。《民法典》规定：“自然人之间的借款合同，在贷款人提供借款时成立。”《民间借贷解释》规定：“具有以下情形之一，可以视为具备合同法关于自然人之间借款合同的生效要件；…….（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……”，据此，甲乙之间的借款合同于50万元资金到达甲的账户时，即于2016年10月24日生效。
2、丁的质权是否设立？为什么？
答：丁的质权已设立。甲和丁双方已经达成质押合同，并且质押标的物已由甲交付丁，因此此时动产质权已经设立。
答：丁的质权设立。甲、丁之间具备设立质权的合意并且交付质物时丁为善意，即对于甲抵押和出卖C家用轿车的行为均不知情。因为质押何某某为单某某、无偿合同，不要求具备“以合理价格转让”，因此，依据善意取得的规定，丁的质权设立。
3、戊的留置权是否仍存在？为什么？
答：戊的留置权已经不存在。理由：动产留置权的存在以权利人占有留置物为前提，当留置物转移占有或者损毁、灭失时，其上所存留的权利同时消灭。
答：戊自愿丧失占有，其留置权消灭。《民法典》规定：“留置权人对留置财产丧失占有或留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”通说认为：丧失占有应当限缩为自愿丧失占有，即留置权人主动放弃占有或抛弃留置物。本案中戊将车辆返还给丁，即自愿放弃占有，留置权因此消灭。
4、己是否有权拒绝丙换回A音响设备的请求？为什么？
答：己有权拒绝丙换回A音响设备的请求。丙将音响设备送己修理后拒不支付合理修理费用，己留置音响设备的行为产生合法的留置权，留置权为物权，具有排他性，且此时己合法占有音响设备并有权决定自己的留置权如何行使。
己有权拒绝丙换回A音响设备的请求。根据《民法典》的规定，留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭，是否接受由留置权人自行决定。
5、某县良种站能否依据良种鱼引进合同，请求以甲销售鱼的10万元款项优先偿还某县良种站的货款？
答：某县良种站能够依据良种鱼引进合同，请求以甲销售鱼的10万元款项优先偿还某县良种站的货款。理由：甲与某县良种站签订的良种鱼引进合同其中含有担保合同事项，良种站以甲未来销售鱼的款项作为标的物设立了担保权，对其引进的良种鱼进行担保，因此其拥有优先受偿权。
不能。优先受偿权，指权利人得就其债权先于债务人的其他债权人之债权受尝的权利。因此，优先受偿权的相关利益方是债务人的各个债权人。基于合同相对性原理，债务人与单个债权人之间达成的优先清偿约定并不对其他债权人发生效力，故某县良种站不能就该10万元款项优先受偿。
6、乙、丙、己三人对甲的音响设备的担保物权是否均成立？现乙对该音响设备要求行使抵押权，丙要求行使质权，己要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？谁应第二顺位行使其权利？理由分别是什么？
答：乙、丙、己三人对甲的印象设备的担保物权均已成立，同时应由己优先行使其留置权，由丙第二顺位行使其质押权，乙第三顺位行使其抵押权。理由：根据《民法典》的规定，当同一动产上存在不同的担保物权，留置权具有最优效力，未登记的抵押权效力最低，已登记的抵押权和质押权的效力由权利成立的时间顺序决定其效力，因此留置权能够第一优先行使，第二顺位是丙的质押权。
均成立。
乙设立抵押权的原因在于《民法典》的规定，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。材料中甲对汽车与音响享有处分权，且甲乙之间存在有效的抵押合同，因此抵押权自合同生效时设立。
丙设立质权的原因在于根据《民法典》的规定，“设立质权，当事人应当采用书面形式订立质押合同”，以及，“质权自出质人交付质押财产时设立”，甲、丙之间存在有效的书面质押合同，同时甲对A印象设备具有处分权且将其交付丙占有，因此质权自交付音响时设立。
己成立留置权。根据《民法典》的规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经和发展有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，己因承揽合同已合法占有A音响设备，并且丙到期未能交付修理费，且己占有的动产与担保的债权属于同一法律关系，因此己的留置权设立。
应由己优先行使留置权。根据《民法典》的规定，“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”，因此留置权人己优先受偿。丙为第二顺位。因乙的抵押权未办理登记，依据《民法典》的规定，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人”，因此本案中乙未经登记的抵押权不得对抗善意第三人丙，故丙第二顺位行使其质权。
四、担保制度（二）
1、如果***钻石项链制作完成后，张某无正当理由拒不支付材料和加工款项合计8000元，甲公司可以向法院提出何种诉讼请求？
甲公司可以向法院提出要求张某继续履行的请求，请求张某履行付款义务。若张某拒不履行，可以请求法院拍卖该钻石项链，以拍卖款项优先受偿。
2、甲公司以其现有的及其将有的生产设备等动产为江汉农商银行的贷款设立的抵押权是否成立？为什么？（动产浮动抵押权）
不成立。理由：甲公司能够以其生产设备等拥有所有权的动产设立抵押权，但其所签订的《贷款协议》中约定的动产 内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。 刘某，且刘某对A套设备的所有权不属于刘某不知情，刘某属于善意且无重大过失。故质权已合法设立。
刘某的质权优先***的抵押权。丁公司的动产抵押权未办理登记，刘某的动产质权已设立，根据《民法典》第415条规定，质权有效设立，抵押权未办理登记的，质权优先于抵押权。故刘某的质权优先***的抵押权。
合同的订立与效力
1、写一份民事判决书
六、合同权利义务的终止与转让（一）
1、陈某与言某签订的无偿转让股权协议是否属于赠与合同？为什么？
2、***破产时，***能否就厂房建设工程的折价或拍卖的价款主张优先受偿权？为什么？
3、***与***之间的房地产合作开发合同何时解除？为什么？
4、赵某能否拒绝***的索赔请求？为什么？
5、钱某能否以情势变更为由请求解除合同，为什么？
6、在孙某转让债务之前，李某将债权转让给张某后，刘某还需承担保证责任吗？为什么？
7、孙某与王某之间的债务承担能否生效？为什么？
8、李某能否向法院申请强制执行王某所投保的人寿保险单的保单现金价值？为什么？
9、***的异议能否得到法院支持？为什么？
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