4疫情不可抗力的司某某认定及与情势变更的衔接

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涉疫情法律适用研究疫情不可抗力的司某某认定及与情势变更的衔接丁某某内容提要：不可抗力的客观要件可以从时间维度上把握，不能避免是指在客观情况发生过程中未能阻止，不能克服是指客观情况发生之后不可逆。以不可抗力的构成要件去审视，新冠肺炎疫情可以一般性地构成不可抗力，但需要在个案中进行具体考察。新冠肺炎疫情作为不可抗力，免责和不免贵都需要具备相应的条件，在具体的免责适用中，也不是全部免除或不免除，而存在免责和减责的区分。另一方面，新冠肺炎疫情也符合情势变更的构成要件,但在现行法的框架下，情势变更排斥不可抗力；在民法典草案的框架下，这种排斥将被取消，取消之后，情势变更将兼容不可抗力。在因情势变更而解除合同的场合，如果需要赔偿损失的，还可以直接适用不可抗力减免责任规则，对损失赔偿的数额进行调整，从而使得不可抗力和情势变更在司某某实践中的适用很好地衔接起来。每次重大疫情和自然灾害发生的时候，不可抗力都会被援用作为合同履行障碍的护身符。此次新冠肺炎疫情的蔓延，再次让不可抗力这一凝结人类法律智慧的制度设计, 跳出法律专业领域，成为广泛流行的热词。但是，在热捧不可抗力的同时，我们还是需要结合疫情，对不可抗力制度作一些冷静的思考。诸如，不可抗力本身与不可抗力导致的后果是否可以等同，不可抗力作为违约责任的免责事由是绝对的还是相对的；违约责任中的不可抗力要发挥其效力，应该满足什么条件；作为免责事由的不可抗力和违约损害赔偿范围是什么样的关系；在构成履行障碍的不可抗力和情势变更之间是否存在某种功能上的分工，如果存在，二者应该如何衔接。在纷繁复杂的司某某实践面前，以上关于不可抗力的设问，远非问题的全部。但是，围绕上述设问，展开对合同纠纷中不可抗力问题的讨论，却有助于司某某实践中更好地把握不可抗力的法律适用边界，为疫情之下各种法律应对提供参考，更能为疫情的防控贡献法治的力量。① 一、新冠肺炎疫情作为不可抗力的另一种解释及法理表达对于疫情是否属于不可抗力的判断，其实可以分解为两个步骤：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否认定为不可抗力；二是如果可以认定为不可抗力，应该如何表达。（一）新冠肺炎疫情认定为不可抗力的另一种解释对于不可抗力这一客观情况而言，当然应当严格依照其构成要件进行认定。如果符合其构成要件，则应认定为不可抗力；如果不符合，就不认定为不可抗力，因此，从逻辑上看好似并不存在弹性认定的空间。但实则不然，因为在每一起具体案件中，甚至在每一起案件的不同当事人之间，不可抗力的构成要件都未必能够全部满足。只有具体案件中存在满足全部不可抗力构成要件的客观情况，才能成为不可抗力。而这种情况，并不总是存在的。也因此, 学者认为，不可抗力应当具体地判断，无法抽象地揭示。② 新冠肺炎疫情可否认定为不可抗力，关键在于其与法律规定的不可抗力的构成要件是否契合。不论是民法总则第一百八十条第二款，还是合同法第一百一十七条第二款, 对于不可抗力的界定都采取了客观要件与主观要件相结合的模式。③客观要件要求所谓的客观情况是不能避免且不能克服的，而主观要件则要求当事人对于该客观情况具有不能预见的主观状态。就客观要件而言，不能避免和不能克服必须同时满足。 ① 丁某某：“疫情防控，善用法治力量”,载2020年2月19日《人民日报》。 ② 韩某某：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第429页。 ③ 王某某：《债法总论》，XX大学出版社2016年版，第230页。北大法律信息网doc.001pp.com/ 　北大法宝doc.001pp.com/ 人民司某某涉疫情法律适用研究已有的解释大都认为，不能避免和不能克服意指客观情况发生的必然性和不可抗拒性。①但实际上，不可避免和不能克服还可以从另外的角度解释，即不可避免是指，在客观情况发生的过程中，采取任何合法的措施，都不能阻止其发生发展；不能克服是指，在该客观情况发生后，采取任何合法措施，都不足以消除其客观结果。不可避免侧重于客观情况发生发展的不可阻止性；不能克服则侧重于客观情况产生的客观结果的难以恢复性。这一解释与以往解释的不同在于，这一解释侧重从时间维度上对不可避免（客观情况发生过程中）和不能克服（客观情况发生之后）作出划分，而以往的解释则从整体上论述不可避免和不能克服的必然性。此外，这一解释还强调，不能克服的范围包括客观情况及其发生之后的客观结果，而不仅仅是客观情况本身。这一点也有实务上的支持。②很多情况下，不可抗力的客观情况发生后经过一段时间，或许是可以克服的。比如，作为典型不可抗力的蝗虫灾害，③在发生蝗灾后，人类可以采取相应手段将其消灭，但其已经造成的客观结果如农作物受损等，则是不可逆的。即便农作物损失可以通过保险或其他手段，在具体的主体之间分摊，但整体的农作物损失, 则是确定发生了的，是不可逆的。本次疫情由一种人类并未充分认识的新型冠状病毒引发，其发生和发展乃至在局部地区大面积蔓延，在此前对其传染特点和规律没有充分认识的情况下，都是不可阻止的。虽然随着对该病毒的认识逐步深入，在未来可期的时间内，疫情会得到控制并趋于某某，但目前疫情已经造成的各种结果如感染者的死亡、防疫物资的大量消耗等则是不可逆的。而毋庸置疑，疫情对于任何主体来说，都属于一种客观情况，而不是人的行为，因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免并不能克服”的客观要件。就主观要件而言，所谓不能预见，是指当事人对所谓的客观情况不能合理预见的主观状态。这种合理预见，应采取善意的一般人的标准，④即善意的一般人无法预见该客观情况。准此而言，此次疫情对于善意的普通大众而言, 的确是无法预见的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能预见”的主观要件。（二）疫情不可抗力的法理表达然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客观构成要件，我们也最多只能说此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，而不能普遍地认定此次月市炎疫情在所有案件中都属于不可抗力。本次新冠肺炎疫情是否属于不可抗力的规范表达应是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的构成要件，但在具体的案件审判中，必须结合个案中的具体情况审查是否满足不可抗力的全部构成要件。如果满足，则构成不可抗力;如果不满足，则不构成不可抗力。另外需要注意的是，必须严格区分不可抗力本身和不可抗力导致的合同履行障碍。近日，全国人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施属于不可抗力作了原则性的说明，但部分媒体采用“因疫情防控不能履行合同属不可抗力” 的标题进行说明，⑤导致一些误解。其实，疫情或疫情防控措施作为不可抗力与不可抗力导致合同不能履行是两个问题。不可抗力的存在，有其独立的制度价值，而不依赖于合同是否不能履行。在很多情况下，即使疫情并未导致合同不能履行，但仍然不妨碍疫情本身作为不可抗力的认定。二、司某某视野中疫情不可抗力的免责与不免责在司某某审判中，疫情能否被认定为不可抗力，主要法律意义在于可能免除当事人的法律责任。但是，这一免责却不是绝对的。在具体案件中，即使已经认定此次新冠肺炎疫情属于不可抗力，但也并不一概导致免责。疫情这一不可抗力作为免责事由，需要符合一定的条件。（一）免责的条件第一，新冠肺炎疫情是合同履行障碍的唯一原因。在传统合同法中，不可抗力之所以可以成为免责事由，主要原因在于当事人的不能履行或迟延履行并非当事人自己所导致，而是不可抗力所导致。因此，疫情作为不可抗力免责的首要条件就是，合同的履行障碍必须是因为疫情所导致，这也符合一般人的认识逻辑。但是，不可抗力和合同不能 ① 刘某某、张某某：“论不可抗力”，载《法学研究》2000年第6期；韩某某：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第429页；叶某某： “论不于抗力制度”，载《北方法学》2007年第5期。 ② 参见最高人民法院〔2017〕最高法民申3253号民事裁定书。 ③ 陈u&主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1289页。 ④ 刘某某、张某某：“论不可抗力”，载《法学研究》2000年第6期。 ⑤ 全国人大常委会法工委：“因疫情防控不能履行合同属不可抗力”，载https://3w.huanqiu.com/a/5eb6a2/9CaKrnKpiA9?agt=8%20 %EF%BF%BD%EF%BF%BD, 2010年2月 13日访问。北大法律信息网doc.001pp.com/ 　北大法宝doc.001pp.com/ 涉疫情法律适用研究人民司某某履行及迟延履行之间的因果关系到底应该达到何种程度才可免责，需要认真考虑。英美法中曾有判例认为，如果不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应免责。①德国学界在对《联合国国际货物销售合同公约》所做的评注中也认为，如果合同的履行障碍是多个事件造成，而其中一个事件可以预见和避免，②则不应免责。笔者认为，考虑到不可抗力的法律效果是直接免除合同义务人的责任，而这对于“合同应该严守”的理念，③是非常大的挑战，如果允许只要有不可抗力因素导致的履行障碍就免责，则属于不适当地扩大运用了不可抗力的法律效果，进而会动摇严守合同的理念，最终伤害的是现代商业社会的信用基础。因此, 在因果关系的把握上，应当要求疫情不可抗力是合同不能履行和迟延履行的唯一原因，否则，不应将之作为免责事由。第二，将新冠肺炎疫情导致不能履行合同或迟延履行合同的情况及时通知对方。这里的通知，在性质上属于民法中的观念通知，④实际上包含3个要素：其一，因肺炎疫情不能履行或迟延履行的当事人一方要将这一情况通知到对方。至于通知应采取书面方式还是口头方式，并无定式, 只要使通知内容到达相对人即可。实践中，媒体对不可抗力事件的报道，也可以被认为是通知。⑤其二，通知应当及时。不可抗力的通知，是以当事人自身对不可抗力这一特定事实的认知观念为内容的通知，⑥如果通知不及时，将直接导致对方当事人的信息不对称。在信息不对称的情况下，对方当事人很可能已开.经始做履行准备或受领准备，嗣后不可抗力通知迟延到达时，则此前的准备很可能变成无谓的成本。因此，如果不可抗力的通知没有及时到达给对方当事人造成损失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或迟延履行的责任，但不能免除因通知不及时给对方造成的损失赔偿责任。不过，通知不及时是因为不可抗力本身或其他客观原因所导致，则不承担赔偿责任。比如，运输合同的承运人因地震断路无法运输标的物，同时又因地震导致通讯中断，未能及时通知到托运人的情况。其三，不可抗力的通知应该附有证据。该证据可以由公证机关出具, 也可以由相关组织出具。比如，此次疫情发生之后,商务部曾某某2月5日发布通知，要求各商会将协助有需求的企业, 无偿出具因疫情这一不可抗力导致未能按时履约交货的事实性证明。实践中，法院对提供证明也非常重视。如果当事人不能提供相关证明，可能承担不利后果。⑦ 另外，就企业因疫情不能正常履行合同的问题，全国人大常委会法工委发言人臧某某曾表示，当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，这些防控措施属于不可抗力。⑧这是疫情发生以来，全国人大常委会对涉及疫情的防控措施的权威定性，具有指导意义。据此，如果各地政府为应对疫情采取了相关的防控措施，而这些措施在具体案件中符合不可抗力的构成要件，且符合上述两项免责条件, 则即使这些防控措施导致合同不能履行或有其他履行障碍，义务人亦可免责。（二）不免责的情形第一，新冠肺炎疫情发生于迟延履行之后。有效成立的合同应该及时、适当、全面履行，如果晚于合同约定的履行期限，则构成迟延履行。在迟延履行之后发生不可抗力的，即便导致了此后不能履行，这一后果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果关系唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障碍的唯一原因，则不应将之作为免责事由。第二，质权合同当事人转质后发生新冠肺炎疫情。从产生方式上看，虽然在法定条件具备的情况下，质权可以无需根据合意产生，⑨但大多数情况下，质权的产生还是会 ①See Logan v. Blaxton, 71 So. 2d 675 (La. Ct. App. 1954). ② Vgl. Schlechtenen / Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN—Kaufrecht, 6. Auflage, 2013, § 79, Rn.15. ③ 韩某某：“情事变更若干问题研究”，载《中外法学》2014年第3期。 ④ 朱某某：《民法总论》，XX大学出版社2016年版，第86页。 ⑤ 参见**_*级人民法院〔2017〕粤01民终14456号民事判决书。 ⑥ 常某某：《事实行为的基础理论研究》，XX大学出版社2016年版，第100页。 ⑦ 参见XX省高级人民法院〔2017〕晋民终93号民事判决书。 ⑧ 参见“企业因疫情不能正常履行合同怎么办？全国人大常委会法工委发言人臧某某说法律有相应规定”,载http://www.npc. gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9fBda28a4373d6c3.shtml, 2020年2月26日最后访问。 ⑨Vgl.Baur/Stiirner, Sachenrecht,17.Auflage,Verlage C.H. Beck, 1999, §55, Rn.2. 北大法律信息网doc.001pp.com/ 　北大法宝doc.001pp.com/ 人民司某某涉疫情法律适用研究依据合同。根据质权设定合同产生的质权，如果在质权存续期间内，质权人未经出质人同意将质物转质于第三人，则 “需要对质物因不可抗力或其他情事导致的损失负责”。①这是因为，转质未经\€质人同意，故民法特加重转质人（质权人）的责任。②比如，转质权人存放的质物活禽，因感染此次疫情被全部灭杀，此时，根据我国物权法第二百一十四条，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。也即，转质人需要就该损失承担责任，不能请求免责。第三，合同期满后恶意占有期间发生新冠肺炎疫情。各种以占有为内容的合同，如租赁、运输、保管、仓储、借用等，占有人需要在合同期限届满后将所占有的标的物返还给权利人。一旦期限届满不还，则占有人的占有，转化为恶意占有。此外，被提起物的返还之诉的占有人，即所谓“诉讼占有人”，也被视为恶意占有人。③比如，仓储合同届满后, 保管人见到仓单后误认为存货人没有足额交纳仓储费某某绝返还标的物被诉的，保管人因此成为所谓的诉讼占有人”。其后，如果保管人在诉讼中败诉的，从起诉状送达时开始, 即被视为具有恶意的占有人。④而根据民法的一般原理，恶意占有期间如果发生不可抗力导致标的物毁损灭失的，则由恶意占有人承担责任。我国物权法第二百四十四条也规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，权利人的损害如果未得到足够弥补，恶意占有人应赔偿损失。因此，任何以占有为履行内容之一的合同期届满后，如果占有人的占有构成恶意占有，则因新冠肺炎疫情暴发导致占有标的物毁损灭失的，占有人不免责。三、疫情作为不可抗力在违约损害赔偿中可否导致减责（一）免责抑或减责：对民法总则第一百八十条第一款与合同法第一百一十七条第一款冲究的解释关于不可抗力的法律条文中，民法总则第一百八十条第一款的表述是：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”而合同法第一百一十七条第一款的表述是：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”从文义上看，民法总则的规定是不可抗力全部免责，而合同法的规定是不可抗力部分或全部免责。根据法律适用中新法优于旧法的规则，则似乎应该解释为民法总则修改了合同法中关于不可抗力免责的规定。有学者亦因此指出，有了民法总则不可抗力的规定，将来民法典各分编中就不用再规定不可抗力了。⑤然而，不可抗力免责果真要改为全部免责，而不允许有部分免责或减责存在了吗？恐怕问题没有那么简单。从事物发展的逻辑看，当不可抗力成为履行障碍的介入因素而非唯一因素时，完全免责不公平，完全担责也不合理，只有减责（部分免责）最合适。只有疫情不可抗力是合同履行障碍的唯一原因时才可免责。但现实中，事物的发展往往是多种因素叠加的结果，当发生多因一果的情况导致合同履行障碍时，如果不可抗力仅仅是原因之一，则应综合考虑各种原因对履行障碍的作用力，按比例确定责任，方为妥适。从法律解释的角度看，民法总则第一百八十条第一款和合同法第一百一十七条第一款的规范范围并不相同，不宜草率认为前者修正了后者，后者实乃前者的具体化。在民法总则和合同法效力层级相同的情况下，民法总则显然是新法，理应优先于作为旧法的合同法，但二者又皆有各自的适用范围。前者作为整个民法典的一般规则，是德国法传统中提取公因式技术运用的成果，⑥着眼于提供普遍适用于各编的共同规则，属于所谓的一般规则；后者作为合同领域的规则，只适用于合同领域，属于所谓的特别规则。在效力层级相同的情况下，法的适用需要遵循特别规则优于一般规则的逻辑。就此而言，当不可抗力适用于合同领域时, 应当优先适用合同法第一百一十七条第一款的规定，减轻而不是绝刘地免除不可抗力导致的履行障碍的责任。 ① 丁某某：《返还原物请求权研究——一种失当物权关系矫正技术的阐释》，法律出版社2019年版，第153页。 ② 姚某某：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第196页。 ③Vgl. Baur / Stürner, Sachenrecht ,17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 1999, § 11, Rn. 7. ④ 丁某某：《返还原物请求权研究——一种失当物权关系矫正技术的阐释》，法律出版社2019年版，第193页。 ⑤ 杨立新：“《民法总则》民事责任规定之得失与调整”，载《比较法研究》2018年第5期。 ⑥Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, IIl, 1951, S. 72 f.转引自朱某某：《民法总论》，XX大学出版社2016年版，第17页。北大法律信息网doc.001pp.com/ 　北大法宝doc.001pp.com/ 从民法典草案的规定看，合同编和总则编在不可抗力是否可以减责的问题上，仍然没有强求统一，表明不可抗力减责仍然是被肯定的。2019年底，全国人大公布了合体之后的民法典草案，该草案总则编第一百八十条第一款与民法总则第一百八十条第一款，完全一致。而该草案合同编第五百九十条第一款关于不可抗力减责或免责内容过长，仅展示头部和尾部部分文字预览，全文请查看图片预览。裁判者既可以依合同法第九十七条判决损失数额，也可以直接根据不可抗力免责规则，视不可抗力对合同履行的影响情况而判决免除或部分免除赔偿义务。即使在适用合同法第九十七条判决损失数额的情况下，也不妨用不可抗力免责规则强化其说理效果。（作者单位：**_*级人民法院） ① 崔某某：《合同法》，XX大学出版社2016年版，第126页。 ②Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecnt, 15. Auflage, Verlag C. F. Müller, Heidelberg, 2002, Rn. 848. ③ 参见**_*级人民法院〔2019〕京01民终6243号民事判决书。 ④Vgl. Manfred Wolf, Sachenrecht, 18. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2002, S. 102. ⑤参见**_*级人民法院〔2004〕沪二中民二（民）终字第354号民事判决书。北大法律信息网doc.001pp.com/ 　北大法宝doc.001pp.com/ [文章尾部最后500字内容到此结束,中间部分内容请查看底下的图片预览]请点击下方选择您需要的文档下载。

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